In una condizione precaria rispetto all’identificazione del proprio ruolo all’interno della società, sulla loro testa è sospesa una spada di Damocle: la responsabilità penale per le attività compiute.
La chiamata alle armi del popolo degli specializzandi, iniziata con l’emergenza pandemica ed intensificatasi con l’inizio della campagna vaccinale, porta nuovamente ad intervenire sugli aspetti critici della responsabilità penale della categoria.
Non è difficile immaginare, a fronte dei turni massacranti cui sono sottoposti i giovani medici, un aumento delle situazioni critiche da fronteggiare e le responsabilità ad esse connesse.
La Giurisprudenza della Corte di Cassazione, chiamata a pronunciarsi sulla responsabilità penale del medico specializzando, ha individuato tre argomentazioni di interesse.
La posizione di Garanzia
L’assunzione della posizione di garanzia di un soggetto “dipende dall’attività svolta e dai rapporti instaurati rispetto alla vittima, mentre non può essere influenzata dal tipo di rapporto contrattuale intercorso con un terzo. Difatti, la giurisprudenza di legittimità ha affermato, proprio in tema di colpa professionale del medico, che il concreto e personale espletamento di attività da parte dello specializzando comporta pur sempre l’assunzione diretta, da parte sua, della posizione di garanzia nei confronti del paziente, condivisa con quella che fa capo a chi le direttive impartisce, secondo i rispettivi ambiti di pertinenza e di incidenza” (così già Sez. 4, n. 32901 del 20/01/2004 Ud., dep. 29/07/2004, Rv. 229069 – 01; Sez. 4 n. 6215 del 10/12/2009 ud.- dep. 16/02/2010, Rv. 246419 – 01).
In buona sostanza, la Corte di Cassazione non esclude l’assunzione, da parte del medico specializzando “di una posizione di garanzia di fatto, conformemente al principio secondo cui, in tema di reati omissivi colposi, la posizione di garanzia può essere generata non solo da investitura formale, ma anche dall’esercizio di fatto delle funzioni tipiche delle diverse figure di garante, purché l’agente assuma la gestione dello specifico rischio mediante un comportamento concludente, consistente nella presa in carico del bene protetto” (Sez. 4, n. 37224 del 05/06/2019 ud. – dep. 06/09/2019, Rv. 277629 – 01).
Se nel corso di un turno di guardia medica, ad esempio, in assenza di un medico strutturato o del tutore (perché impegnati in altre emergenze), lo specializzando è costretto ad occuparsi in prima persona del paziente, egli assumerà la posizione di garanzia e dunque l’obbligo giuridico di impedire l’evento lesivo, ovvero la possibilità giuridica di attivarsi al fine di impedire l’evento lesivo.
Il grado della colpa
Se la giurisprudenza di legittimità è ormai consolidata riguardo alla titolarità di una posizione di garanzia del medico specializzando, deve essere altresì rilevato come la sua responsabilità dovrà in concreto essere valutata “ in rapporto anche allo stadio nel quale al momento del fatto si trovava l’iter formativo” (Sez. 4, n. 6215 del 10/12/2009 – dep. 16/02/2010, Pappadà e altri, Rv. 24641901);
Dovrà, dunque, essere considerata la concreta capacità dell’agente di uniformarsi alla regola cautelare in ragione delle sue specifiche qualità personali, in relazione alle quali va individuata la specifica classe di agente modello di riferimento (Sez. 4, n. 53455 del 15/11/2018 – dep. 29/11/2018, Galdino De Lima, Rv. 27450001; similmente, ancora con riferimento a medico specializzando, Sez. 4, n. 20270 del 06/03/2019 – dep. 13/05/2019, Palmeri, Rv. 27623801 Sez. 4, n. 49707 del 04/11/2014 – dep. 28/11/2014, Incorvaia e altro, Rv. 263283).
Il grado della colpa, ai fini della personalizzazione del rimprovero che può essere mosso all’agente, e quindi della sua colpevolezza, va determinato considerando: 1) la gravità della violazione della regola cautelare; 2) la misura della prevedibilità ed evitabilità dell’evento; 3) la condizione personale dell’agente; 4) il possesso di qualità personali utili a fronteggiare la situazione pericolosa; 5) le motivazioni della condotta. Nel caso in cui coesistano fattori differenti e di segno contrario, il giudice deve valutarli comparativamente (Sez. 4, n. 22632 del 15/05/2008 – dep. 05/06/2008, P.C. e R.C. in proc. Gilio, Rv. 23989501).
Difficoltà tecniche e concreto contesto operativo sono quindi le piattaforme fattuali che devono essere esplorate dal giudice “perché possa essere espresso un giudizio sul grado della colpa (ma, occorrendo, anche sull’assenza di colpevolezza) che voglia sottrarsi al rischio di concretarsi in un mero esercizio retorico, indizio di insondabile arbitrio”. Da ultimo vedi Cass. pen., Sez. IV, Sent., (data ud. 11/02/2020) 18/05/2020, n. 1525.
La colpa “per assunzione”
il medico specializzando deve rifiutare sia i compiti che ritiene di non essere in grado di svolgere in relazione allo stadio della sua preparazione, sia quelle direttive che ritiene, sulla base della competenza acquisita, non appropriate se non addirittura errate: infatti, deve essere sottolineato come, non lo esima da responsabilità la passiva acquisizione alla direttiva data ove non si appalesi appropriata, avendo egli, al contrario, in questo caso, l’obbligo di astenersi dal direttamente operare.
In proposito è stato affermato che “Il medico specializzando non è presente nella struttura per la sola formazione professionale, la sua non è una mera presenza passiva né lo specializzando può essere considerato un mero esecutore d’ordini del tutore anche se non gode di piena autonomia; si tratta di un’autonomia che non può essere disconosciuta, trattandosi di persone che hanno conseguito la laurea in medicina e chirurgia e, pur tuttavia, essendo in corso la formazione specialistica, l’attività non può che essere caratterizzata da limitati margini di autonomia in un’attività svolta sotto le direttive del tutore. Ma tale autonomia, seppur vincolata, non può che ricondurre allo specializzando le attività da lui compiute; e se lo specializzando non è (o non si ritiene) in grado di compierle deve rifiutarne lo svolgimento perché diversamente se ne assume le responsabilità (c.d. colpa per assunzione ravvisabile in chi cagiona un evento dannoso essendosi assunto un compito che non è in grado di svolgere secondo il livello di diligenza richiesto all’agente modello di riferimento). Pertanto sussiste la responsabilità professionale sia per i medici strutturati che per gli specializzandi” (Cass. pen., Sez. 4, 10.12.2009, n. 6215, non massimata nel CED e richiamata in sentenza).
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