La responsabilità penale del medico

Un primo approccio ai principi giuridici che regolano la materia

Il presente articolo è scritto prediligendo, attraverso l’assenza di tecnicismi giuridici, la ricerca di una chiarezza espositiva che consenta a chi riceve la notifica di un avviso di garanzia, evenienza purtroppo sempre più frequente, di fare chiarezza sui concetti base che regolano la materia.

Quando si parla di responsabilità penale del medico si deve, in primo luogo, distinguere tra i reati che sono commessi a titolo di colpa( art. 589 cp – omicidio colposo- art. 590 cp – lesioni personali colpose – reato di aborto colposo di cui all’art. 17 L. n. 194 del 1978)  e quelli, invece, commessi a titolo di dolo, ( art. 476 cp – falsità materiale in atto pubblico, art. 479 cp  -falsità ideologica- art. 328 cp rifiuto di atti di ufficio), chiarendo ,sin da ora, come la prima categoria sia in assoluto la più frequente e, per tale motivo, sarà l’oggetto di questo articolo rinviando ad un successivo, la disamina dei reati dolosi.

Nel caso del reato colposo, la condotta del medico deve esser valutata con riferimento a :

1. La posizione di garanzia, intesa quale obbligo giuridico di impedire l’evento e possibilità giuridica di attivarsi in tal senso;
2. La condotta attiva o omissiva, sostenuta dall’elemento psicologico, ovvero l’attuazione ( per esempio: errore nell’esecuzione di un intervento)o la mancata attuazione ( per esempio : omessa diagnosi) di una condotta idonea ad impedire l’evento, in violazione dei parametri di negligenza, imperizia ed imprudenza;
3. L’evento causato o non impedito ( a seconda che si tratti di un comportamento attivo ( errore nell’esecuzione di un intervento) o omissivo ( omessa diagnosi); in relazione all’art. 589 cp l’evento è la morte del paziente mentre in relazione all’art. 590, l’evento è costituito dalle lesioni causate al paziente ;
4. Il nesso causale tra la condotta attiva o omissiva e l’evento.

La posizione di garanzia:

Perchè possa dirsi provata la sussistenza di una posizione di garanzia ( cfr Cass. 10/38991), rispetto ad un bene giuridico di cui si necessiti protezione, la vita o l’integrità fisica del paziente, è necessaria una fonte giuridica, anche, ma non necessariamente, a carattere negoziale ( sempre la Cassazione, 09/10819, ha stabilito che l’instaurarsi di una relazione terapeutica tra medico e paziente è fonte della “posizione di garanzia che il primo assume nei confronti del secondo e da cui deriva l’obbligo di attivarsi a tutela della salute”).

Infatti, l’assunzione della posizione di garanzia di un soggetto dipende dall’attività svolta e dai rapporti instaurati rispetto alla vittima, mentre non può essere influenza dal tipo di rapporto contrattuale intercorso con un terzo.

Difatti, la giurisprudenza di legittimità ha affermato, proprio in tema di colpa professionale del medico, che il concreto e personale espletamento di attività da parte dello specializzando comporta pur sempre l’assunzione diretta, da parte sua, della posizione di garanzia nei confronti del paziente, condivisa con quella che fa capo a chi le direttive impartisce, secondo i rispettivi ambiti di pertinenza e di incidenza (così già Sez. 4, n. 32901 del 20/01/2004 Ud., dep. 29/07/2004, Rv. 229069 – 01; più recentemente Sez. 4 n. 6215 del 10/12/2009 ud.- dep. 16/02/2010, Rv. 246419 )

Ancora, in tema di reati omissivi colposi, la posizione di garanzia può essere generata non solo da investitura formale, ma anche dall’esercizio di fatto delle funzioni tipiche delle diverse figure di garante purchè l’agente assuma la gestione dello specifico rischio mediante un comportamento concludente, consistente nella presa in carico del bene protetto (Sez. 4, n. 37224 del 05/06/2019 ud. – dep. 06/09/2019, Rv. 277629 – 01).

L’elemento psicologico del reato

Quando si può parlare di colpa?

La risposta è semplice: quando, a fronte dell’assenza dell’elemento volitivo, non vi è l’intenzionalità della condotta e l’evento lesivo ( morte o lesioni del paziente) si verifica a causa di comportamenti negligenti, impudenti, imperiti o per inosservanza di leggi ,regolamenti, ordini o discipline.

Meno semplice è la definizione di ciò che deve intendersi per negligenza, imprudenza ed imperizia.

In una recente sentenza, Cass. pen., Sez. IV, Sent., (data ud. 11/02/2020) 18/05/2020, n. 15258, l’argomento è stato affrontato e risolto in tali termini: „

1. a) la perizia è connotato di attività che richiedono competenze tecnico-scientifiche o che presentano un grado di complessità più elevato della norma per le particolari situazioni del contesto; essa presuppone la necessità che il compito richieda competenze che non appartengono al quivis de populo e che sono tipiche di specifiche professionalità;
2. b) in linea di massima, l’agire dei professionisti, e quindi anche dei sanitari, si presta ad essere valutato primariamente in termini di perizia/imperizia; per definizione le attività professionali richiedono l’uso di perizia, cioè il rispetto delle regole che disciplinano il modo in cui quelle attività devono essere compiute per raggiungere lo scopo per il quale sono previste; ciò non esclude che l’evento possa essere stato determinato da un errore originato da negligenza o da imprudenza. Sarà allora necessario isolare con precisione tale errore, sulla scorta di pertinenti dati fattuali che ne attestano la ricorrenza.

In altri e più generali termini , si tende ad ascrivere alla categoria dell’imperizia il comportamento del soggetto inosservante delle regole cautelari perché inesperto, soprattutto sul piano esecutivo: attiene alla fase esecutiva della prestazione sanitaria ed attiene alla cognizione tecnica che sia nella fase della scelta delle linee guida da seguire che nella fase dell’esecuzione deve sempre sorreggere la prestazione medica;

alla categoria della negligenza il comportamento del soggetto inosservante per non avere fatto ciò che era doveroso fare, tale termine è sinonimo di trascuratezza, superficialità e mancanza di attenzione nel compiere una certa attività;

alla categoria dell’imprudenza il comportamento del soggetto inosservante per avere fatto ciò che era doveroso non fare.

In altre parole, l’imprudenza consiste nella realizzazione di un’attività positiva che non si accompagni nelle speciali circostanze del caso a quelle cautele che l’ordinaria esperienza suggerisce di impiegare a tutela dell’incolumità e degli interessi propri ed altrui (Sez. 4, Sentenza n. 16944 del 20/03/2015, Rota e altri, Rv. 263388).

Osservare le linee guida non comporta tuttavia un automatico esonero da responsabilità per il sanitario: le stesse infatti vanno osservate e seguite in modo critico, adattandole alla peculiarità del caso concreto, non esitando a discostarsene laddove le caratteristiche del caso impongano una differente tipologia di intervento.

Nello spirito di tale articolo, si ripete, non destinato a giuristi ma a medici e personale sanitario, non si citeranno i contrasti giurisprudenziali ed applicativi nati all’indomani dei due interventi legislativi La legge 189/2012L. 08/11/2012, n. 189 c.d. Decreto Balduzzi e la legge Gelli-Bianco,  n. 24/2017, che sono intervenuti sulla responsabilità medica, limitandoci a riportare l’appodo delle Sezioni Unite della Cassazione ( cd sentenza Mariotti) al fine di stabilire l’esatto ambito applicativo dell’art. 590 sexies cp e quando, trovi applicazione il disposto dell’art. 3 del Decreto Balduzzi ( ) anzichè l’art. 590 sexies cp introdotto dalla legge Gelli-Bianco,  n. 24/2017, quale legge più favorevole:

pertanto, alla luce dell’art. 590 sexie cp , 2 comma, la responsabilità penale colposa del sanitario sarebbe quindi possibile:

“L’esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali deri-vanti dall’esercizio di attività medico-chirurgica:

1. a) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da negligenza o imprudenza;
2. b) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali;
3. c) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia nella individuazione e nella scelta di linee-guida o di buone pratiche clinico-assistenziali non adeguate alla specificità del caso concreto;
4. d) se l’evento si è verificato per colpa “grave” da imperizia nell’esecuzione di raccomandazioni di linee-guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle speciali difficoltà dell’atto medico”.

 

12. Il connesso tema concernente la individuazione della legge più favorevole, in dipendenza dai principi posti dall’art. 2 cod. pen., comma 4, sulla successione delle leggi penali nel tempo, trova il proprio naturale sviluppo raffrontando il contenuto precettivo dell’art. 590-sexies cod. pen., come individuato, con quello dell’art. 3, abrogato.

In primo luogo, tale ultimo precetto risulta più favorevole in relazione alle contestazioni per comportamenti del sanitario – commessi prima della entrata in vigore della legge Gelli-Bianco – con-notati da negligenza o imprudenza, con configurazione di colpa lieve, che solo per il decreto Balduzzi erano esenti da responsabilità quando risultava provato il rispetto delle linee-guida o delle buone pratiche accreditate.

In secondo luogo, nell’ambito della colpa da imperizia, l’errore determinato da colpa lieve, che sia caduto sul momento selettivo delle linee-guida e cioè su quello della valutazione della appropriatezza della linea-guida era coperto dalla esenzione di responsabilità del decreto Balduzzi (v. Sez. 4, n. 47289 del 09/10/2014.,), mentre non lo è più in base alla novella che risulta anche per tale aspetto meno favorevole.

In terzo luogo, sempre nell’ambito della colpa da imperizia, l’errore determinato da colpa lieve nella sola fase attuativa andava esente per il decreto Balduzzi ed è oggetto di causa di non punibilità in base all’art. 590-sexies, essendo, in tale prospettiva, ininfluente, in relazione alla attività del giudice penale che si trovi a decidere nella vigenza della nuova legge su fatti verificatisi antecedentemente alla sua entrata in vigore, la qualificazione giuridica dello strumento tecnico attraverso il quale giungere alla sentenza assolutoria.

Analogamente, agli effetti civili, l’applicazione dell’art. 3, comma 1, del decreto Balduzzi prevedeva un coordinamento con l’accertamento del giudice penale, nella cornice dell’art. 2043 cod. civ., ribadito dall’art. 7, comma 3, della legge Gelli-Bianco. La responsabilità civile anche per colpa lieve resta ferma (v. Sez. 3 civ., n. 4030 del 19/02/2013; Sez. 4 civ., ord. n. 8940 del 17/04/2014) a prescindere, dunque, dallo strumento tecnico con il quale il legislatore regoli la sottrazione del comportamento colpevole da imperizia lieve all’intervento del giudice penale.

Come si evince da tale principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite, il grado della colpa e la distinzione tra colpa lieve e colpa grave ha assunto,in ordine all’applicazione dell’art. 590 sexies cp nonchè dell’applicazione della Decreto Balduzzi, nei casi di ultrattività quale norma più favorevole , un diverso e comunque non trascurabile livello di importanza;

Il grado della colpa, ai fini della personalizzazione del rimprovero che può essere mosso all’agente, e quindi della sua colpevolezza, va determinato considerando:

1. a) la misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era da attendersi,
2. b) la misura del rimprovero personale sulla base delle specifiche condizioni dell’agente; c) la motivazione della condotta;
3. d) la consapevolezza o meno di tenere una condotta pericolosa (in senso conforme Sez. 4, n. 22405 del 08/05/2015 – dep. 27/05/2015, Piccardo, Rv. 263736).

Ricapitolando:

Due sono stati i più importanti interventi legislativi nell‘ottica della depenalizzazione della responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria : D.L. n. 158 del 2012 e L. n. 24 del 2017.

Mentre la legge Balduzzi, oggi abrogata espressamente, prevedeva l’esonero di responsabilità del sanitario per colpa lieve, purchè si fosse attenuto alle linee guida o alla buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica , la legge Gelli, vigente a tutt’oggi, prevede la non punibilità solo in caso di imperizia lieve nell’esecuzione delle linee guida ( cd adempimenti inopportuni)  che sono state correttamente individuate ed adeguate alla peculiarità del caso concreto ( cd adempimenti imperfetti).

In ogni caso,  l’abrogato D.L. n. 158 del 2012, art. 3 comma 1  si configura come norma più favorevole rispetto all’art. 590-sexies c.p. , e pertanto continua ad applicarsi per i reati consumatisi sotto la sua vigenza (fatti commessi ante 01/04/2017) coinvolgenti sia profili di negligenza ed imprudenza qualificati da colpa lieve, sia profili di imperizia qualificati da colpa lieve nella fase della scelta delle linee-guida adeguate al caso concreto (Sez. U, n. 8770 del 21/12/2017 dep. il 2018, Mariotti, Rv. 272175; conf. Sez. 4, n. 36723 del 19/04/2018, Di Saverio, Rv. 274326) che, pertanto, conducono ad un’esenzione di responsabilità del medico e del personale sanitario.

Al di fuori dei casi di ultrattività del Decreto Balduzzi, oggi Il medico risponde per morte o lesioni personali colpose

–          nel caso in cui l’evento si sia verificato, anche per colpa lieve, a causa di negligenza e imprudenza;

–          risponde altresì per colpa lieve dovuta ad imperizia nei casi in cui non vi siano linee-guida o buone pratiche clinico-assistenziali finalizzate a regolare il caso concreto, ovvero nel caso in cui queste ultime siano state erroneamente individuate o non siano adeguate al caso di specie.

–          Il sanitario risponde, infine, solo per colpa grave dovuta ad imperizia nell’esecuzione delle raccomandazioni contenute nelle linee-guida o nelle buone pratiche clinico-assistenziali pertinenti rispetto al caso concreto, avuto riguardo alle speciali difficoltà dell’atto medico.

In buona sostanza, il medico andrà esente da responsabilità ai sensi dell’art. 590 sexies cp solo nel caso in cui vi sia stato un errore esecutivo lieve nell’applicazione di linee guida che siano state correttamente individuate e adeguate al caso concreto, con evidente frustrazione della finalità di depenalizzazione dell’intervento legislativo.

configurabilità del nesso di causalità e della certezza processuale della dipendenza eziologica dell’evento dalla condotta dell’imputato:

merita di essere richiamato l’indirizzo della Corte di legittimità in base al quale il rapporto di causalità tra omissione ed evento non può ritenersi sussistente sulla base del solo coefficiente di probabilità statistica, ma deve essere verificato alla stregua di un giudizio di elevata probabilità logica, che, a sua volta, deve essere fondato, oltre che su un ragionamento deduttivo basato sulle generalizzazioni scientifiche, anche su un giudizio di tipo induttivo circa il ruolo salvifico della condotta omessa, elaborato sull’analisi della caratterizzazione del fatto storico e focalizzato sulle particolarità del caso concreto (ex multis Sez. 4, Sentenza n. 26491 del 11/05/2016, Ceglie, Rv. 267734).

In altre parole, al fine di verificare l’esistenza del nesso di causalità tra la condotta del medico e l’evento lesivo, sarà necessario verificare:

• Che il comportamento del medico ( azione o omissione) avrebbe impedito l’evento, secondo un giudizio di alta probabilità logica;
• Tale giudizio non deve basarsi esclusivamente su informazioni scientifiche, ma anche sulle contingenze significative del caso concreto ( ad esempio valutando le comorbilità presentate dal paziente o i deficit organizzativi della struttura sanitaria).,

Nonostante le notevoli difficoltà interpretative proposte dal D.L. n. 158 del 2012, art. 3, comma 1, la giurisprudenza di legittimità ne ha definito con sufficiente nitidezza i contenuti precettivi, tra i quali meritano esplicita menzione in questa sede, per la maggiore attinenza ai temi che saranno trattati:

– la limitazione della responsabilità del medico alla ipotesi di errori connotati da profili di colpa generica diversi dall’imperizia, secondo l’interpretazione che infine è risultata prevalente nella giurisprudenza di legittimità (Sez. 4, n. 23283 del 11/05/2016 – dep. 06/06/2016, Denegri, Rv. 26690301);

– l'”abolitio criminis” parziale degli artt. 589 e 590 c.p., avendo l’art. 3, comma 1 ristretto l’area del penalmente rilevante rispetto alla fattispecie “comune” (Sez. 4, n. 16237 del 29/01/2013 – dep. 09/04/2013, Cantore, Rv. 25510501);

– grava sull’accusa l’onere di dimostrare che ricorrono le condizioni per la rilevanza penale del fatto contestato e quindi che la condotta colposa non è stata tenuta attuando linee guida pertinenti al caso concreto, o che si è in presenza di colpa grave.

3.2. Il sopraggiungere dell’art. 590-sexies c.p., introdotto dalla L. n. 24 del 2017, art. 5 ha peraltro determinato un nuovo cambio di scenario.

In estrema sintesi, e sempre limitando i richiami a quanto di maggiore attinenza ai fini della presente trattazione:

1. a) la nuova fattispecie ha natura giuridica di causa di non punibilità;
2. b) essa trova applicazione nei soli casi di imperizia;
3. c) la colpa del sanitario è suscettibile di irrilevanza penale solo se di grado lieve (così, Sez. U, n. 8770 del 21/12/2017 – dep. 22/02/2018, Mariotti e altro, Rv. 27217401).

Già dalle essenziali premesse sin qui delineate risulta evidente che il giudice di merito, investito del compito di pronunciarsi in ordine alla responsabilità dell’esercente una professione sanitaria per l’evento infausto causato nel praticare l’attività, ove concluda per la attribuibilità di quello alla condotta colposa dell’imputato, è tenuto a rendere una articolata motivazione, dovendo indicare, tra l’altro:

1) se il caso concreto sia regolato da linee-guida o, in mancanza, da buone pratiche clinico-assistenziali;

2) specificare di quale forma di colpa si tratti (se di colpa generica o specifica, e se di colpa per imperizia, o per negligenza o imprudenza);

3) appurare se ed in quale misura la condotta del sanitario si sia discostata dalle pertinenti linee-guida o buone pratiche clinico-assistenziali (Sez. 4, n. 37794 del 22/06/2018 – dep. 06/08/2018, De Renzo, Rv. 27346301) e più in generale quale sia stato il grado della colpa;

4) ove il reato non sia stato commesso sotto la vigenza dell’art. 590-sexies c.p. (cfr. Sez. U, n. 40986 del 19/07/2018 – dep. 24/09/2018, P, Rv. 27393401), accertare a quale delle diverse discipline succedutesi nel tempo debba essere data applicazione, in quanto più favorevole all’imputato nel caso concreto, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2 c.p., comma 4.

Quanto al primo profilo, va rammentato che sotto la vigenza del D.L. n. 158 del 2012 la giurisprudenza di legittimità ha statuito che l’errore che sottrae alla sanzione penale presuppone in ogni caso che il sanitario si sia orientato secondo le indicazioni ricavate da linee guida: se le linee guida non sono adeguate allo specifico paziente e dovevano essere disattese, il medico che ciò nonostante se ne sia fatto osservante cade in errore; il quale, siccome per adesione alle linee guida, sia pure inadeguate, gli guadagna la liceità della condotta, se connotata da colpa lieve.

Ove poi “il professionista si orienti correttamente in ambito diagnostico o terapeutico, si affidi cioè alle strategie suggeritegli dal sapere scientifico consolidato, inquadri correttamente il caso nelle sue linee generali e tuttavia, nel concreto farsi del trattamento, commetta qualche errore pertinente proprio all’adattamento delle direttive di massima alle evenienze ed alle peculiarità che gli si prospettano nello specifico caso clinico“, ancora una volta “la condotta sarà soggettivamente rimproverabile, in ambito penale, solo quando l’errore sia non lieve” (Sez. 4, n. 16237 del 29/01/2013 – dep. 09/04/2013, Cantore, Rv. 25510501).

In sintesi, sotto la vigenza del D.L. n. 158 del 2012, poteva assumere rilievo, escludendo la illiceità penale, tanto una colpa (lieve) per l’adesione a linea guida inadeguata, quanto una colpa (lieve) nell’adesione, ovvero applicando le raccomandazioni contenute nelle linee guida (genus nel quale potrebbe farsi rientrare, oltre all’adattamento alle specificità del caso concreto – cd. adempimento imperfetto – anche l’errore di esecuzione).

Nel nuovo quadro definito dall’art. 590-sexies c.p., invece, la non punibilità può essere riconosciuta solo al sanitario che abbia fatto applicazione di linee guida correttamente individuate come appropriate, e che abbia errato con colpa lieve nella loro applicazione.

Di qui la necessità, per il giudice che si trovi a dover dare rilievo al fenomeno successorio, ove la colpa consista proprio nell’errore nella scelta – non ostativo all’applicazione del D.L. n. 158 del 2012, art. 3, comma 1 – di valutare la misura della esigibilità della corretta opzione. Diversamente, andrà valutata la misura della esigibilità della corretta attuazione.

di Avv. Roberta Pagliarella